• 7大类26要点,建筑施工企业经营法律风险防范!
    信息来源:59859cc威尼斯官网-【威尼斯平台】 发布时间:2022-05-20 浏览次数:956 次

      一、招投标过程中存在的法律风险及防范提示

       

      招投标阶段是建设项目施工合同的起始阶段,具有基础性、关键性作用。部分建筑施工企业只追求承接项目的结果,对于招投标过程未给予应有的重视。

       

      1. 投标前对建设单位的资信审查及项目风险研判不足。

       

      对项目真实性及合法性、建设单位资质、资金实力、招投标项目内在条件(如地质环境、垫资情况、资金源、报建情况等)和外在影响(如项目所在地政策因素等)疏于审查,存在被诈骗,或者中标后因建设单位资金等原因不能履约,导致不能开工或者开工后中途停工的风险,或者因缺乏规划及施工许可,建设的项目属违章建筑面临被拆除的风险。

       

      【案例】甲公司经过招投标程序,于2018年11月与建设单位乙公司签订施工合同。其后甲公司做好各项开工准备,但乙公司迟迟不通知甲公司进场施工。三年来,甲公司多次通过电话、发函、当面催促等方式要求乙公司尽快安排开工事宜,但乙公司以各种理由推辞。2021年5月,甲公司无奈提起诉讼,要求解除合同并赔偿损失,直到法庭上才得知案涉项目早已因故“叫停”。甲公司在招投标前疏于审查,虽然相关损失在诉讼中获得支持,但由于乙公司履行能力问题,其前期投入资金回收困难,陷入权益难以保障的被动局面。

       

      【防范提示】建筑施工企业投标前应做好项目审查工作。对项目和建设单位的基本情况进行客观、全面、细致审查。主要包括向有关审批单位了解和实地考察项目情况,查询招标芯黾坠九獬ヒ夜疽蛲馇奖N虏憧展摹⑼崖渌斐傻乃鹗580余万元。

       

      【防范提示】履约过程规范化,重视对合同履行的动态监管。加大施工现场管理力度,严格按约履行,加强对施工现场“五大员”“八大员”管理,避免出现质量及安全问题。建立风险预警机制,审慎与材料设备商签订合同,确保乙供材料、设备等质价合理。严格按照施工规范制作方案、审批施工,涉及工期及设计变更或者其他工程量增减事宜的应事前签署签证文件或者事后进行书面确认,注意完善手续、留存证据。

       

      16.项目经理职权滥用。

       

      对项目经理管理松散,印章使用、授权范围不规范,工程资金管理缺少合理化的监督、把控,资金的最终流向和预期规划脱节。事前控制不够,事后考核流于表面,工程预算制度陷于形式。项目经理抽取、挪用项目资金,恶意不支付材料款和农民工工资,将外部债务转嫁建筑施工企业的现象屡见不鲜;甚至以项目名义非法吸储,或者以虚假诉讼侵占建筑施工企业资金,严重损害建筑施工企业合法权益。

       

      【案例】甲公司中标某地工程后交由项目经理蒋某组织人员施工。此后因资金周转不灵,蒋某先伪造虚假的采购协议、结算凭证等,加盖公司项目部印章后指示施工人员邹某、张某至法院起诉甲公司主张材料款,蒋某配合邹某、张某的起诉,自认欠款“事实”。甲公司因此与邹某、张某达成调解协议,确认支付材料款130余万元。后事情败露,蒋某被警方抓获,最终被判处刑罚。

       

      【防范提示】建立健全项目经理监管制度,落实项目经理负责制,项目重大事项决策应由项目经理、部门经理、公司主管逐层把关,尤其是对合同审查、印章使用和项目经理的任命、授权范围等均应做好严格控制,有条件的还应对外公示。实行审计监督制度,重视在建、竣工、分包项目的审计,对规模大、工期长的项目实行年度和终结审计,重点抓好项目经理经营责任与效果、经营活动合法性和财务纪律等重大问题的审计。

       

      17.农民工工资保证金及支付账户管理不当。

       

      既有对专用账户监管不足,导致农民工工资保证金及应发钱款被实际施工人掌控、农民工合法权益得不到保障的风险,也有借专用账户之名进行资金往来、逃避诉讼中查封保全,导致被司法、行政处罚的风险。

       

      【案例】葛某因与建工集团建设工程施工合同纠纷向法院申请保全。建工集团提出异议称,该账户内银行存款大部分为应予发放的农民工工资,查封该账户会导致农民工工资无法发放,请求解除对该账户的冻结。建筑施工企业涉讼是经常性事件,为防止因存款被冻结而导致无法发放农民工工资,应当依法依规设立农民工工资专用账户。建工集团既未提供证据证明法院所冻结的账户为其开设的农民工工资专用账户,又未能提供替代担保,法院未支持其解除保全的申请。

       

      【防范提示】进一步完善农民工工资保证金及支付专用账户监管。建筑施工企业应严格按照《工程建设领域农民工工资专用账户管理暂行办法》开设、使用账户,不得将农民工工资专用账户用作其他资金往来。落实农民工实名管理制,向农民工宣传普及工资专用账户的保障属性,防止实际施工人或者其他人员扣押或者变相扣押、提取,以及因专用账户管理漏洞出现的恶意讨薪风险。同时积极防范农民工工资卡被用于出租、出售、洗钱、赌博、诈骗和其他非法活动。

       

      18.市场及其他不可控风险。

       

      建设工程具有投资大、工期长、专业性强、参与方众多等特点,不可预见因素较多。合同履行过程中,例如建筑原材料受供给紧张、大宗商品期货价格持续高位攀升等因素影响,导致原材料和成品双向拉高,建筑成本出现较大波动,处理不当不仅导致建筑施工企业项目利润受到冲击,更可能导致为完成工程以次充好,影响工程质量及安全,或者陷入明知合同难以继续履行却难以解脱的被动局面。

       

      【案例】甲公司与乙公司签订49.5MW风电工程施工合同,约定乙公司组织施工,工程费用约1250万元。后工程验收合格并全容量并网投产,但在风机运行过程中,3台风机中的钢筋发生断裂,经检测系风机内部精轧钢筋质量未达标所致。经查,系因钢筋市场价格上涨,乙公司为节约成本,采购的钢筋及配件材料均不符合双方合同的约定。甲公司诉至法院,要求判令乙公司赔偿其因工程质量产生的各项损失227万元,法院予以支持。

       

      【防范提示】订立合同时应充分考虑履行时的不可控风险,与建设单位充分协商明确风险及责任负担,维护应有权利。合同履行中应注重施工进度管理,尽量避免市场波动周期。如受大环境影响导致风险难以避免,不宜轻易选择主动违约、解除合同或者诉讼方式解决问题,更不应以次充好影响工程质量及安全,而应尽量与建设单位沟通协商,寻求双方均可接受的解决方案,达成书面补充协议或者签证,有利于减少自身损失。即使进入诉讼程序,诉讼调解亦是维护企业利益的有效途径。

       

      五、工程款结算中的法律风险及防范提示

       

      工程款结算是长期困扰建筑施工企业的问题,尤其受整体经济环境影响,工程款拖欠问题更为凸显,对建筑施工企业正常经营造成极大困扰。

       

       

      19.前期垫资、后期工程款回收效率低。

       

      垫资施工是建筑市场行业的常见模式,部分建筑施工企业为了顺利承接工程,往往选择垫资。施工期间建设单位根据产值支付部分进度款,竣工结算后在协议周期内付款并预留质保金,导致建筑施工企业很难在短时间内一次性回收全部建筑项目款项,尤其在建设单位信用状况及实际偿还能力不佳,以及受整体外部环境影响融资渠道急剧紧缩的双重压力下,给建筑施工企业带来极为明显的资金压力及信用风险。此外,垫资施工模式下,还可能因与建设单位之间的民间借贷关系就工程结算产生更为复杂的争议。

       

      【案例】2014年,甲公司与乙公司签订建设工程施工合同,由甲公司垫资承建生产厂房,暂定价3500万元。2017年4月甲公司已按合同约定基本完成施工任务,工程计价5303万元。乙公司经营状况不善,未能按双方协议及时支付工程款。收尾工程因甲公司无法继续垫资、乙公司欠付工程款无法进一步实施,故而引发纠纷。法院支持甲公司对乙公司的工程款主张,但事实上乙公司已经无力支付,甲公司垫资财务成本负担沉重。

       

      【防范提示】谨慎采用垫资模式施工。对要求垫资的项目,除了解建设单位信用状况、分析其是否具备足够资金保障工程款进度外,还应综合自身的经济实力,分析垫资比例,充分考量工程的盈利情况,量力而行而非盲目抢占市场、盲目垫资负债经营。垫资施工后应重视工程资金的清收与质保金回收,根据约定付款节点、支付条款等预备付款资料,第一时间与建设单位对接,同时了解建设单位不付款的理由,审查自身是否存在履行不当,及时补正手续、弥补瑕疵并固定证据,敦促完成付款。针对账龄长的应收账款,除与建设单位展开有效对接沟通外,还应考虑尽早通过法律程序实现资金回笼。

       

      20.施工资料不完整甚至无施工资料,施工结算不规范、不及时、不准确。

       

      建筑施工企业施工过程中诸多资料不规范、甚至缺失,施工后不及时提交工程竣工结算资料或者提交竣工结算资料存在瑕疵,结算依据移交随意,不注重提交施工及结算资料证据的保留甚至长期不进行结算审计,后续工程验收、结算无法推进,建设单位以不符合结算审计、行政审计要求为由迟延支付,工程款迟迟无法到账,或者审计结果与实际投入偏差过大,影响建筑施工企业正常获得工程价款。因建筑施工企业原因导致无法结算的,还可能影响建设工程优先受偿权的行使。

       

      【案例】2010年,建工集团与甲公司签订了建设工程施工合同,2010年6月案涉工程通过竣工验收并交付使用。建工集团于2016年初将相关竣工验收材料提交给甲公司,但未保留相关证据材料。甲公司一直未完成结算审计,亦未支付工程款。双方多次协商未果,建工集团诉至法院。因案涉工程于2017年被拆除,已无法通过鉴定确定工程价款。诉讼中建工集团通过多方努力与甲公司工作人员确认工程造价,其诉讼请求方部分得到法院支持。

       

      【防范提示】工程竣工后,建筑施工企业应重视竣工结算。主动按照合同约定编制竣工结算报告及准确、详实、全面的竣工结算资料,完整记录、证明工程造价等内容,装订成册后按期向建设单位提交,保存反映提交资料构成的签收记录或者邮寄凭证。如有结算依据不明或者结算审计与投入差距过大情形,应当及时与建设单位沟通,形成书面意见,明确结算依据以及无法达成一致意见的处理方式等。针对建设单位怠于审价情形应主动沟通核对,适时发出加快结算催告函,同时加强中间控制,注重证据收集和保存,必要时启动诉讼或者仲裁程序,及时行使建设工程优先受偿权。

       

      21.商业承兑汇票无法兑付引发“蝴蝶效应”。

       

      建设工程领域使用商业承兑汇票支付的情形十分普遍。但在出票人资金断裂情形下,往往不能保障如期兑付已出具的商票,导致建筑施工企业已完工的项目工程款无法正常回收,对于在建工程还可能引发停工、合同被迫解除等多项风险。同时,建筑施工企业收取商票后对外用于支付材料款、偿还借款等,一旦商票无法兑现,引发下游环节债权人起诉要求提前兑付、退回商票等。

       

      【案例】乙公司承接甲公司某房屋工程,双方在合同中约定甲公司必须现金转账付款,但履行过程中甲公司实际使用电子商业承兑汇票付款,乙公司予以接受。票据到期后乙公司提示付款遭拒,诉至法院要求甲公司支付工程款,同时主张建设工程优先受偿权。甲公司抗辩认为双方以实际行为变更合同约定付款方式,乙公司只能行使票据追索权,不能要求支付工程款,且已丧失建设工程优先受偿权。双方就乙公司能否适用基础法律关系主张权利产生极大争议。

       

      【防范提示】增加对主张债权商业票据的风险认知,订立合同时如可约定不使用商票支付工程款,则在对方采用商票付款时可予拒绝,从源头杜绝风险。如建筑施工企业同意接受商票付款,则可在合同中约定如无法兑付仍保有按基础法律关系主张工程款的权利。如工程款被拖欠且无其他解决渠道时,应及时诉至法院或者申请仲裁保障权利。尤其涉及在建工程时,更应当果断决策,运用合同解除权早降风险,避免损失扩大。

       

      六、工程索赔中存在的法律风险及防范提示

       

      现实中建筑施工企业因合同约定不明、证据留存不力、索赔意识单薄、过多的人情考虑等因素,均导致争议频发但索赔成功率不高的现状。

       

       

      22.对建设单位履行瑕疵反应滞后。

       

      建筑施工企业不能及时解决施工过程中发现的违法、违规现象,放任问题存在且愈发严重。在建设单位发生违约或履行不当时未及时提出异议,不及时行使合理的工期顺延抗辩等权利,未在时效期间内提出主张,导致自身权益受损。

       

      【案例】甲公司承接某医院地上部分土建、安装工程,于2008 年9月竣工验收。合同约定如工程获评优质,则某医院在确认达优时应支付工程质量优质奖100万元。2010年1月,工程获评省级优质工程奖。甲公司多次催要工程款,但未主张工程质量优质奖金。双方结清工程款后,直至2018年11月甲公司诉至法院,要求某医院按约支付工程质量优质奖100万元。因此时甲公司的起诉已经超过诉讼时效,且没有法定中止、中断事由,法院未予支持。

       

      【防范提示】对建设单位的履行瑕疵、违约等事项应迅速作出反应,注重收集、保留证据,在法定期间、时效内主张相应权利,提起诉讼或者申请仲裁。

       

      23.轻信口头承诺忽略书面约定。

       

      建筑施工企业“先干后谈”现象普遍,不注重保留涉及工期延误、施工变更、工程增量、工期加速、合同终止、合同外因素(例如货币贬值、原材料及工资上涨、政策变化等)情形下的签证资料,起诉后因大量证据缺失,索赔维权非常困难。

       

      【案例】甲建筑公司承包乙公司的工程项目。在施工过程中,乙公司口头提出需额外增加工程量,并表示增加部分最终一并结算。因工期较为紧张,甲建筑公司就增量工程组织施工,但未保留任何相关证据。诉讼中甲建筑公司要求支付增量工程款,但乙公司对于甲建筑公司受其指令增量施工并不认可,因甲建筑公司举证不足,法院最终对其诉讼主张未予支持。

       

      【防范提示】对于建设单位的口头承诺尤其涉及数额较大的变化,应有签证意识,事先签下书面凭据或者事后督促书面确认。如通过微信、录音等对话方式确认的,应注重保留手机等原始录音载体。

       

      24.指定分包模式下对索赔与反索赔主张不力。

       

      建设单位、建筑施工企业和指定分包单位就指定分包工程未订立三方协议明确权利义务,当指定分包单位违约时,建筑施工企业没有积极向指定分包单位索赔,建设单位根据合同相对性向建筑施工企业主张索赔时,建筑施工企业可能因缺乏证据难以应对。当指定分包单位认为建设单位违约,但根据合同相对性向建筑施工企业提出索赔时,建筑施工企业不经建设单位确认即认可指定分包单位提出的索赔主张,导致后期建设单位拒绝确认时,建筑施工企业可能自担损失。

       

      【案例】甲公司承接乙公司开发的工程项目,其中部分工程由乙公司指定其他公司分包。由于各单体工程工期延误情况均较为严重,乙公司要求甲公司赔偿工期延误损失。甲公司提出涉案工程建设过程中存在多次进行设计变更,施工方案迟延决定,指定分包项目的施工及提交工程技术资料迟缓等影响工期,但其提交的证据不足以证明工期延误全部是乙公司或分包项目的原因造成。《总承包合同》也约定由甲公司负责所有分包项目的施工管理、施工协调配合等,故甲公司对分包项目影响工期负有管理不力的责任,对工期延误应承担责任。

       

      【防范提示】重视指定分包单位的索赔与反索赔事项,指定分包单位出现质量问题、工期问题、影响现场施工进度等违约情形时,建筑施工企业应积极向指定分包单位索赔,以免因指定分包单位的违约造成自身的损失。对于指定分包单位索赔涉及费用和事实的认定应由建设单位确定,以免出现建筑施工企业确认指定分包单位索赔后,建设单位拒绝确认的情形。

       

      七、其他法律风险及防范提示

       

      建筑施工企业在生产经营中的各项风险客观存在,施工环节之外也应注重日常经营风险管控。

       

      25.无序的融资及担保。

       

      当前建筑施工企业尤其是中小型民营建筑施工企业,普遍面临融资难、资金链条紧的问题。资金压力使得建筑施工企业往往选择民间借贷方式获取资金,其中利率标准不乏涉嫌违法违规之处,不仅透支企业自身利润,使其无法承担到期债务,更容易导致工期延误、事故频发、质量风险、欠付材料款及农民工工资的恶性循环。此外,建筑施工企业负责人缺乏担保责任风险意识,为了获得信用贷款形成“担保圈”互相保证,或者为取得债务人提供的经济利益提供保证,或者基于人情关系提供保证,在经济下行时期极易转化为责任“连坐”,导致资金风险连环传导。

       

      【案例】某建设公司破产案件中,经审查债权申报情况,其中金融类借款、互保总额达3亿元,民间借贷类借款、互保达2.5亿元,累计约5.5亿元。庞大的债务和利息使得某建设公司的资金链更加脆弱,在市场整体下行时难以为继。不仅企业最终破产,更引发大量衍生诉讼纠纷。

       

      【防范提示】加强融资管理,尽可能选择有利于自身发展的融资结构,根据企业实际情况、施工实际需要选择融资期限及还款方式,拒绝以“高利借贷”方式饮鸩止渴,确保融资成本及风险在可控范围之内。对于融入资金应提高使用效率,做到专款专用、流转顺畅,避免不必要的资金浪费和流失。提高责任风险意识,不盲目作出保证,根据被担保对象的经营及资信情况决定是否提供保证。确需提供保证的,尽量选择一般保证而非连带保证,或者在债务人提供自物担保基础上提供保证,降低债务人不能清偿时的责任风险。

       

      26.资金“走账”法律风险。

       

      当前建筑施工企业配合建设单位非正常“走账”,即从建设单位获得资金后又予以返还、进行虚假财务收付现象较为突出,甚至为配合建设单位融资对外作出放弃建设工程优先受偿权的承诺。常见有建筑施工企业配合建设单位“走账”提高工程成本、降低纳税额,或者将公司资金通过个人账户进行体外循环,或者配合建设单位贷款支付工程款等。此类行为不仅可能导致民事诉讼中账面已付工程款与实际已付工程款不符,还可能因工程款被认定付清而丧失建设工程优先受偿权,甚至可能涉嫌逃税、虚开发票等刑事犯罪。

       

      【案例】甲公司承接乙公司开发的项目,为使乙公司获得银行贷款支付工程款债务,甲公司向银行承诺放弃优先受偿权,但甲公司却在收取乙公司1.5亿元贷款后根据乙公司指令又将1.3亿元转出。诉讼中,甲公司称该1.5亿元并非用于支付工程款,乙公司仅是通过其公司账户过账,其工程款并未实际得到清偿。后乙公司破产,法院虽确认甲公司在乙公司仍有工程款债权,但已可能无法得到全部清偿。

       

      【防范提示】对于建设单位提出的配合“走账”要求,原则上应予拒绝;重视建设工程优先受偿权对实现工程款债权的重要性,不轻易放弃此项权利。如经过慎重考虑基于各种原因确需办理“走账”手续的,应当形成书面文件,明确工程款的真实支付情况,账户款项往来的事由及性质,避免在诉讼中出现工程款支付金额争议。对于有逃税、虚开发票等涉嫌违法犯罪行为的“走账”要求,应坚决予以拒绝,避免陷入共同犯罪的陷阱。


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